第134章 武松不想调解的顾虑

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这时候丁法官说：“现在法庭调查结束，上诉人你同不同意调解？”

武松说：“我不同意调解。”

丁法官说：“你能说一下，为什么不同意调解吗？”

武松说：“因为被告方不想给付工程款，我要是同意调解，那么第一件事，就是要先行撤诉。我怕我撤诉后，被告方会按照一审判决书，拒绝执行二审调解书。”

说完武松拿起自己准备的材料读了一遍：

在二审民商事案件审判过程中，当事人自行达成或在法院主持下达成和解协议的，当事人既可以请求人民法院，按照协议内容制作民事调解书，也可以申请撤回上诉。当事人申请撤回上诉的，究竟应以一审判决作为执行依据，还是以和解协议作为执行依据，缺乏明确法律规定，执行实践中对此认识不一。有的法院以一审判决作为执行依据，有的法院则以和解协议作为执行依据，做法不尽相同。另外，一方当事人以一审判决为依据申请执行，而对方当事人依据和解协议，提出执行异议或进行申诉信访的情形，也不鲜见。既影响了此类案件的执行公正与效率，一定程度上也导致了执行信访案件的产生。所以，有必要对此问题予以理清。

目前，对此问题的主要观点有以下三种：

第一种观点认为，当事人撤回上诉后，一审判决即发生法律效力，故应以一审判决作为执行依据。但当事人在二审审理过程中，达成和解协议并已履行完毕的，一审判决不再执行。

第二种观点认为，当事人在二审中所达成的和解协议已对双方的权利义务重新作了安排，该协议是当事人撤回上诉的前提和基础，也是双方共同认可的履行内容，故应以该协议作为执行依据。

第三种观点认为，当事人在二审中达成和解协议，属于对自己民事权利的处分，该处分行为否定了一审判决对当事人民事权利的处分，一审判决书因此而不能发生法律效力；一方当事人如不履行、不完全履行该和解协议，或者履行协议瑕疵，则另一方当事人只能对所达成的和解协议另行起诉，而不能申请法院强制执行一审判决书，也不能申请执行和解协议。

笔者认为，上述三种观点均有失偏颇。首先，在法律规定上，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第一百九十一条规定，当事人在二审中达成和解协议的，人民法院可以根据当事人请求，对双方达成的和解协议进行审查并制作调解书送达当事人；因和解而申请撤诉，经审查符合撤诉